完善非物质文化遗产公法保护机制

　　非物质文化遗产（以下简称“非遗”）的公法保护与私法保护，分别对应着对非遗人文价值与商品价值的保护。非遗的人文价值保护决定了其公法保护模式;非遗的商品价值保护决定了其私法保护模式。非遗人文价值与商品价值之间的结构关系，也决定了公私法保护模式之间的关系。从非遗主体构成看，非遗法律保护应属于公法领域。我国目前非遗保护相关法律是由国家作为保护主体、国家宏观调控和国家监管，兼顾运用私法的确立对相应的市场秩序进行规制。

　　公法保护非遗具备

　　公法与私法的划分是由古罗马法学家提出的。公法与私法在保护非遗的效力上有着本质差别。乌尔比安在《学说汇编》中指出：“公法的规范不得由当事人之间的协议而变更”，而私法则是任意的，“对当事人来说，协议就是法律”。公法通过公权在协调保护非遗对象时处于主要地位，具有核心价值和作用，而只有将公法的地位确定好，才可能更加有利于私法的产生，私法的协同保护作用才能体现好。例如，像秦腔这样的国家级非遗被社会公众普遍认可属于社会公共利益的范畴，但对于听不懂秦腔的市民来说是否属于社会公共利益则是有不同看法的。对于经常被动听秦腔而又不喜欢秦腔的市民来说，他们的利益显然在某种程度上被牺牲了，因此，在客观上制定公法性保护非遗的理由，也不能完全使用社会公共利益的名义。此外，有些学者从根本上就反对以公共利益为由剥夺民事主体的权利。“社会的普遍利益不能成为剥夺权利的正当理由，即使讨论中的利益是对于法律的高度尊重。”公共产品意味着公共福利，即公共利益。对非遗“文化内涵”的保护，往往不是私的主体所能自发做到的，而必须有一种超越个体的视角，以整个国家、地区、民族的利益为追求，以促进民族认同感与历史感，促进文化多样性和人类创造力，促进相互尊重与社会可持续发展为目标和崇高使命去完成这项民族事业。由此可以看出公法对非遗的保护具备了基本的法理基础，但在司法实践中并不否认私法保护机制的必要性。

　　非遗不仅作为一种观念而独立存在，作为一种无形的文化表现形式和文化空间，超越了其物质文化的载体和具体的表现工具。从文化的逻辑推论，载体和表现工具或许决定其存亡，但是其真正的价值并不是载体或工具的自身价值，而是更深一层次通过“物质表象”而表达出“精神灵魂”。人文价值才是非遗的内在的根本价值和文化内涵。随着人类对文化需求不断增加，以及市场经济的推动，使得非遗的商品属性被挖掘出来，并不断被人们所认可。非遗的使用价值恰恰是非遗内在的“人文价值”。当人们把非遗当作一种文化产品进行消费时，不仅是为了获得其作为商品的自然资源，而是欣赏其内在的文化价值。对于非遗的人文价值，通过通常的私法机制，难以进行有效的保护。因为一方面，私法的核心是意思自治，通过市场机制对民事权利进行处置。在自由处置民事权利的过程中，其蕴含的人文价值有可能被抛弃甚至损坏。另一方面，如果没有通过市场机制的交换，权利所蕴含的人文价值又可能完全处于闲置甚至浪费的状态，难以发挥其社会效用。基于私法保护机制的缺陷，在保护非遗人文价值的问题上，引入公法机制具备法理基础和社会基础。

　　不同于私法机制，非遗保护公法机制的优势，首先在于公法保护的主动性。公法保护的特点在于，即使没有权利人的请求，公权力机关和社会也会主动介入对权利的保护。其次，在于公法保护领域的全面性。私法保护机制具有片面性和任意性，以权利人的请求为限，但是公法保护机制具有全面性，凡是法律规定的范围，在法律授权的范围内皆受到公法机关的保护。最后，在于公法保护手段的强制性，公权力机关可以运用国家权力对非遗的人文价值进行保护，这是私法保护机制所不具备的优势。

　　公法保护兼顾国家性、

　　国家文化主权是指一个国家的文化主权神圣不可侵犯，一个国家的文化传统和文化发展选择必须得到尊重，包括国家的文化立法权、文化管理权、文化制度和意识形态选择权、文化传播和文化交流的独立自主权等。相对而言，文化入侵较经济、政治入侵更加具有破坏性。公法保护可以加强对非遗的管理：对内，可以集中更多资源投入非遗的保存活动，促进文化产品的传播，开展非物质遗产文化教育，提倡优秀的民族文化，巩固本土非遗以夯实国家文化主权的基石;对外，可以在文化交流与文化产权贸易中采取必要的措施防止外来文化的泛滥与侵蚀，禁止非遗向海外流失，并保持文化产权贸易的平衡。

　　由于非遗文化价值的特殊性，在我国，非遗具有国家公共利益属性。不应把它与经营性国有资产、行政事业性国有资产的原则、制度、监管放在同一法律中加以规定，而应该单独制定公法保护机制。当前我国制定的《非物质文化遗产法》《文物保护法》，已经与各种自然资源法如《物质文化遗产保护法》《水法》《森林法》《草原法》《土地管理法》《海洋法》《矿产资源法》等共同构筑资源性公法保护体系。在《非物质文化遗产法》和《文物保护法》中，主要规定非遗等相关内容的产权界定、管理原则、数量统计、监管机构、申报程序、认定原则、资金来源、监管责任等。制定地方性《非遗保护条例》，针对各地情况实施管理和保护，地方政府颁布的《非遗保护条例》起到了十分重要的作用。

　　中国是一个多民族的国家，民族文化的多样性是构成中华民族文化特色的基础，多元一体的文化可以为中国创造精神文明提供一种取之不尽、用之不竭的源泉。我国政府十分重视对民族文化的保护，在国际上要防止大国文化对于我国文化的侵袭。20世纪70年代全世界有8000种语言，可是现在只有6000种语言。联合国教科文组织颁布的《世界文化多样性宣言》认为，“文化在不同的时空中会有不同的表现形式。文化多样性的表现形式构成了各人类群体所具有的独特性和多样性。文化的多样性是交流、革新和创作的源泉，对人类来说，保护文化的多样性要像保护生物多样性同样进行保护。”民族不但具有群体特征还有地域的特点，这也是文化多样性的具体体现。如蒙古族英雄史诗《江格尔》（现已经由新疆博州申报），数百年前产生于阿尔泰山和额尔齐斯河一带的卫特拉蒙古人中，流传于新疆和内蒙古地区，并且形成了两地区独特的风格和版本。所以，不应只批准某一个地区有署名申报权，合理的做法是批准非物质文化遗产名录时可以由两地共同申报、署名和传承。

　　协调公法保护机制

　　宪法是国家大法，是规定国家基本制度、原则和公民基本权利和义务的基本法。宪法规范也是判断其他法律规定合宪性的标准。我国《宪法》第22条第2款规定：“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”该规定为保护非遗确定了宪法依据，是相关非遗公法保护制度的“母法”。目前，从立法的层面看，我国关于非遗保护的公法体系尚未完善，亟须以宪法为依据，建立和完善非遗保护的法律体系，这其中，既包括公法体系，也包括私法体系。

　　在完善非遗公法保护机制的同时，也应注重公法与私法的体系协调问题。在未来的民法典中，也可以确定非遗财产权，重新构建财产权体系。在私法体系中，物质文化遗产权可以成为独立于物权、债权、知识产权、继承权的一种新的财产权，将财产权中所有权的理论原则性地适用于非遗权。在此基础上，可以制定统一的《非遗法》。基本设想是，在这部法律中规定立法目的，即保护民族文化的多样性;非物质文化遗产的概念和种类;非遗权主体及权利、义务、内容和限制;非遗的传承权及传承人的权利和义务;收集、整理者的权利;改编者的权利、义务;法律责任等。

　　（本文系国家社科基金重点项目“非物质文化遗产信息资源分类存储研究”（16AZD056）阶段性成果）

　　（作者单位：武汉大学信息管理学院）