元代民事审判制度之研究

      摘要：对元代民事审判制度的三个方面进行了分析研究。首先，对元代民事审判机构进行研究，得出元代民事审判机构是多元的，这是元代在民事法律适用上采用属人法的结果；其次，对元代的民事审判程序问题进行了分析，得出元代民事审判程序规范十分发达，并且出现对弱势群体的特别救济；最后，在此基础上，得出元代民事审判上出现民、刑诉讼明确分离，民事诉讼上开始出现积极立法等。

      关键词：属人法 元代 民事审判 约会

      十三世纪中国历史，乃至世界历史上出现了最为壮烈的一幕，这就是中国北方众多游牧民族中蒙古族在其杰出首领"一代天骄"成吉思汗的领导下，迅速统一了漠北各民放，同时向西方和南方扩张。由于是用军事力量征服其它民族，这样必然存在征服民族的发展和法律习惯各不相同的现实。对此，成吉思汗提出"日出至没，尽收诸国，各依本俗"[1]作为治国策略和法律原则。这样承认各民族的不同法律习惯，必然导致法律适用上是属人法，[2]即蒙古人、色目人、汉人、南人等根据各自的民族成分适用各自的法律习惯。此外元代属人法还表现在特殊职业者上（广义的，即道士、僧侣、也里可温、匠户等都属此类）往往由各自管理上司审理一些内部诉讼案件。所以说元代属人法不仅有民族上的还有职业上的内容。

      一、元代民事审判机构

      元代民事法律适用上采用属人法，这是"各依本俗"为治的必然结果。这种法律原则导致了元代民事审判权的分散和复杂。那么元代民事审判机构到底有那些呢？它众多审判机构之间有没有内在联系呢？这些审判机构在民事和刑事上有什么管辖权上的区别与联系呢？下面将对这些问题做出分析。首先对元代司法审判机构中有权审理民事诉讼[3]③的机构及这些机构的权限做出分析。这里将根据这些审判机构在民事诉讼中的作用和密切程度来一一考察之。

      （一）路、府、州、县。元代众多的民事审判机构中最主要的审理机构是治理一般百姓的地方机构：路、府、州、县。"诸杖罪五十七以下，司县断决；八十七以下散府州军断决，一百七下宣慰司总管府断决；配流死罪，依例勘审完备，申关刑部待报，申札鲁火赤者，亦同"。[4]这规范了元代诉讼案件的级别管辖权限，县级管辖权限是处决五十七以下杖刑的案件，而配流刑以上，必须申报中央刑部裁决。在实际上民事诉讼案件绝大多数在总管府一级就审结了。元人胡祗遹的论述证明了这个事实。"格例虽立小事、中事、大事之限。府州司县上至按察司皆不举行。……小民所争，不过土田、房舍、婚姻、良贱、钱债而已，是数者皆非难问难断可疑之大事"。[5]说明当时官方把案件按内容和性质分为大、中、小事，并且从中可以看出民事诉讼案主要归在中、小事上。《县政要式》就更明确了，"推原立法本意，司县者亲民之官，日与小民相亲，情伪易见，不能欺蔽，责任不可不专。不专则怠惰推递，纷乱繁冗，久不能决。故罪有五十、七十以下，司县决之。小民所争讼，不过婚姻、债负、良贱、土田、房舍、牛畜、斗殴而已，所犯若无重罪，司县皆当取决，不合申州，申府，申总府，申提刑司"。[6]③这里所列全是民事纠纷，并指出这些案件的管辖者是县级审判机关。所以元代审理民事诉讼的机构主要是县级，到总管府一级就很少了。

      （二）刑部和礼部。元代刑部在民事审判中处于什么角色呢？先从它的职能上看。《元史·百官志》"刑部：掌天下刑名法律之政令。凡大辟之按覆，系囚之详谳，孥收产没之籍，捕获功赏之式。冤讼疑罪之辨，狱具之制度，律令之拟议，悉以任之"。[7]④可见元代刑部主要职能在审核重罪，解答疑案，拟颁法律，亲自审理案件很少。那么民事纠纷案会不会转到刑部呢？可以肯定的说是会转到刑部的。这有两类：一类是地方官在审理民事案件中对法律运用不能确定或没有可引用之法律和先例时，申报刑部，让刑部做出法律解释或颁布新法律后再判决。这在《元典章》、《通制条格》中比比皆是。这成为刑部与民事诉讼发生联系的重要途径之一。另一类是诉讼者对判决不服，上诉到刑部。元代虽然有审判权限上的划分，但上诉上却没有约束，上诉人可以一直上诉到皇帝那里，"诸陈诉有理，路府州县不行，诉之省部台院，省部台院不行，经乘舆诉之"。[8]⑤ 元代刑部与民事案件发生联系的主要途径是下级上报的疑案，刑部做出的多是法律解释或制定新法律，具体让地方原审部门做出判决。由上诉人上诉到刑部的民事案件在元代有关史料中，笔者还没见过。此外，元代礼部在民事案件的法律解释和裁决上也拥有很大权力，主要是婚姻家庭及继承方面的民事诉讼案。《元史·百官志》礼部职能定义中有"婚姻继续之辨"。[9]⑥礼部与刑部成为民事法律解释和裁决的两大机构。另外，户部也对相关民事法律进行解释和裁决。

      （三）行中书省。行省是元代在地方行政机构上的一大创举，在中国历史上具有十分重要的地位，但在司法上行省不是元代法定的机构，其司法功能是在其稳定后才明确下来。在元代，行省虽是："掌国庶务，统郡县，镇边鄙，与都省为表里。……凡钱粮，兵甲，屯种，漕运，军国重事，无不领之"。[10]⑦可是由于它最初是中央中书省的派出机构，即使至元二十八年（1291年）后逐渐稳定成为地方最高行政机构后。但在元代行政机构中："其总政务者曰：中书省，秉兵权者曰枢密院，司黜陟者曰御史台。体统即立，其次在内者，则有寺，有监，有卫，有府；在外者，则有行省，有行台，有宣慰司，有廉访司。其牧民者，则曰路，曰府，曰州，曰县"。[11]这里明确规定"牧民"的行政机构在地方是路、府，州，县。这样，在元代，拥有正式的审判权的机构在地方就是路，府，州，县。这正式开始于至元二十八年（1291年）颁布的《罪名府县断隶》："诸杖罪五十七以下司县断决，八十七以下散府州军断决，一百七以下宣慰司总管府断决，配流死罪，依例勘审完备，申关刑部待报，申扎鲁火赤者，亦同。"[12]此法律在皇庆二年（1313年）还得到强调。皇庆元年（1312年）有"中书省官的勾当出纳上命，进退百官，总挈纲维。六部诸衙门分掌庶务。路府州县亲临裁决。"[13]③那么元代行省在民事审判中的功能是什么呢？行省在元代不属严格意义上的地方民事审判机构，其地方机构是路、府、州，县。行省在建制稳定后，在民事审判中的功能有三：首先，是对路、府、州、县审理的民事案件中没的先例和法律的案件拟判进行审查，同意后，申报中书省，再由中书省转给相关部门裁定。在元代中央的民事裁定部门主要是刑部、礼部和户部，有时还有宣政院。皇庆二年五月（1313年）有："江浙行省准，中书省咨，礼部呈奉，省判本部元呈晋宁路申，准本路总管石加议，关切闻男女婚姻，五常之始，……今晋宁路石加议所言诚为中理，如蒙准呈，本部为例遵守遍行。照会相应具呈，照详批奉。都堂钧旨，送礼部约会刑部官一同议拟施行。"[14]可以说在《元典章》中只要有"某某行省准，中书省咨，某某路申"的语句，并与民事案件有关的，都属于此类。这是元代行省在民事审判中的最主要的功能。其次，是对路、府、州、县在审理民事案件中遇到无例无律时，呈报到行省来的民事案件进行拟判，后再把拟判呈报中书省，经相关部门裁定后，行省再回札咨呈的路、府、州，县。大德元年有一案："江西行省拟龙兴嘱申范大鼎告翟镇抚占住房屋，虚钱实契，不肯回赎公事，省府议得……"，最后是"中书省咨送礼部，照拟得合，从行省所拟相应。都省准拟合下"。[15]⑤最后，是对路、府、州、县所呈咨的民事案件进行审查后，发现有明确的先例和条例，理问所的官员可以据以拟判，再经行省相关官员集体讨论后，径直断决。这是因为在元代，民事案件往往被定为"轻罪"案。大德四年四月（1300年）有一案："江浙行省省掾石仲宝承行札付来呈邵武路许惠，至元二十五年凭媒说合黄三七女鹤姐为妻。后因许惠出外。至元二十八年，黄三七主婚，又将女出嫁与朱阿老为妻。经今九年，已有所生男六岁"。此案上报到行省后，因为此案与大德元年六月平江路长州县陆千五告杨千六将女杨福一娘改嫁案一样，定婚后又把女儿嫁与他人，且年限很长，有了小孩。此案送到行首后，理问所拟判是维持改嫁后的婚姻关系，申报到中书省后，都省同意所拟。这样对许惠案，由于有先例可循，最后是："讫今据见呈相度，许惠告黄三七将女黄鹤姐改嫁与朱阿老为妻，即与陆千五告杨千六将女杨福一娘改嫁，事理相同。省府合下仰照验，更为详审明白，中间别无争差，依例施行。"[16]于是，许惠案在行省就做出了断决。从上面的分析可以看出，元代行省在民事审判上没有明确的审判权，其主要职责是审查和拟判，很少进行判决。但在元代中后期，它在民事审判上的权力有上升的趋势。

      （四）大宗正府。大宗正府在元代是一个主要的民事诉讼案件审理机构。大宗正府在元代经历了由元初囊括很多诉讼案件管辖到管辖权逐渐变小，权力也渐渐消弱的过程。《元史·百官志》"大宗正府：国初未有官制，首置断事官，曰札鲁忽赤，会决庶务。凡诸王驸马投下蒙古、色目人等，应犯一切公事，及汉人奸盗诈伪、蛊毒厌魅、诱掠逃驱、轻重罪囚，及边远出征官员、每岁从驾分司上都留住冬诸事，悉掌之。……（至元）九年，止理蒙古公事。……皇庆元年，以汉人刑名归刑部。泰定元年，复命兼理。……致和元年，以上都、大都所属蒙古人并怯薛军站色目与汉人相犯者，归宗正府处断，其余路府州县汉人、蒙古、色目词讼，悉归有司刑部掌管"。[17]元朝建立以前，大宗正府权力很大，汉人重罪都归它管辖。建立后，其权力就被削弱，致和元年（1328年）后，审判权被极大削弱，上都、大都两处的蒙古、色目人的诉讼划归有司和刑部管辖。元代中期后，大宗正府审判权被削弱还表现在它审理的重罪案受监察御史的检刷。"诸大宗正府，现断人命重事，必以汉字立案牍，以公文移宪台，然后监察御史审覆之"。[18]说明对民事案件，大宗正府有终审权，因为受检刷的是"人命重事"，对非人命重事就由它自己审决。

      （五）奥鲁。奥鲁在元代本是一种军户的管理官，同时成为一种管理军户的机构。然而元代在民事审理上往往根据职业或民族，分别由本管上司审理，所以奥鲁在元代有审理本管辖下民事诉讼的权力。至元十年（1273年），"枢府议得军人犯重刑，各令总府归断完备结案，申部。其余杂犯理从诸军奥鲁总府归结。仰依上施"。[19]③说明奥鲁有审理军户民事诉讼案的权力。至元十二年（1275年），"蒙古军人自行相犯，婚姻、良贱、债负、斗殴词讼和奸杂犯，不系官军捕捉者，合从本奥鲁就便归断。其余干碍人命、重刑利害公事，强窃盗贼、印造伪钞之类，即系钦奉圣旨定立罪赏，管民官应捕事理，合令有司约会归问完备，从有司结案"。[20]可以看出蒙古军人间的民事诉讼由奥鲁审理，其它刑事案件诉讼却归"有司"[21]审理。说明元代刑事诉讼与民事诉讼的区分是很明显的。此外，提到奥鲁审理词讼的还有"大都奥鲁提领所，掌理人匠词讼"；"上都奥鲁提领所，掌理人匠词讼"。[22]可推定，元代涉及奥鲁管辖的案件绝大多数是民事诉讼案件。

      （六）宣政院。元代宣政院管辖僧人及藏人间的民事诉讼案件。僧人间的民事诉讼案件具体由本寺住持审理。延祐五年（1318年），"皇庆二年（1313年），省官、宣政院一同商量了，帝师根底听过，上位根底奏，奸盗诈伪致伤人命，但犯重刑，管民官问者。其余和尚自其问，不拣什么相争告的勾当有呵，本寺住持的和尚头目结结者。……依着皇庆二年众人商定，皇帝根底奏了行来的圣旨体例决断"。[23]但这里可以看出刑事诉讼则由有司归审。在大德七年（1303年）《僧道做贼杀人管民官问者》就有"世祖皇帝的圣旨、皇帝的圣旨明白，有犯奸的、杀人的、做贼的、说谎的、犯罪过的僧道每则交管民官问者"。[24]说明在元世祖朝就确立刑事归有司归审，民事由本寺主持归审的司法管辖原则。但与藏人相关的却由宣政院归审，

      （七）其它有关机构。元代对民事纠纷能够审理的机构还很多，主要是些专门的机构。这些机构根据法律和习俗审理各自管辖的民众的民事纠纷。比如畏吾儿人的民事诉讼案归都护府下属机构管辖；道士、回回人的民事诉讼归他们的主管头目管辖，等等。不再一一考证。

      上面讨论了元代民事审判机构的种类及其管辖范围，从中可以看出元代民事审判机构是很复杂的。但刑事诉讼案的管辖权却是归"有司"与大宗正府这两大司法机构管辖，其它机构无权管辖，民事诉讼却有众多的机构拥有审理权。

      二、元代民事诉讼程序

      弄清了民事审判机构后，应当弄清的是元代民事诉讼程序，也就是当民事纠纷产生后，当事人应当如何向有关审判机构提出救济要求，国家对此有哪些相应措施。下面将对"有司"民事诉讼程序进行分析。

      （一）元代民事诉讼的一般问题。民事纠纷出现后，只有当事人中一方作为被告提起诉讼时，政府有关部门才参与进来，也就是对民事纠纷实行不告不理的民事诉讼原则。对提起诉讼，元政府做了具体规范，"诸告人罪者，须注明年月，指陈事实，不得称疑。诬告者抵罪反坐，越诉者笞五十七。本属官司有过，及有冤抑，屡告不理，或理断偏屈，并应合回避者，许赴上司陈之"。[25]这里要求原告提供告由，规定不许越诉，只有在被告是本属官员及审理有偏屈的情况下才能提出上诉或越诉。元代民事诉讼中还对诉书状式进行规范，以便民事诉讼的审理更加有效。《事林广记·写状法式》中保存了十七种元代典型的诉讼状式，这十七种状式所涉及的内容都是民事范围。此外《事林广记·公理类》中存录了十四种元代典型的诉讼状式，有十种状式是民事范围，其中一件《应被人殴伤告状式》按现在侵犯行为来说，也是民事范围。为了说明元代民事状式结构，兹从《事林广记·写状法式》中抄录一式《本主识认》：

      厶村住人厶

      右厶年壮无病，伏为于今月厶日，本家自不小心走失了其毛色牛几头，有无印记。厶即时随处根觅不见。今来厶却知得厶村厶人收住上件牛畜。本人申覆到。

      官见蒙出榜召人识认，所具上件牛畜，委是厶本家走失。今

      具状上告

      某官伏乞

      详状给付厶收管施行，所在地告执结是实。状取

      裁旨

      年月日告状人厶人状[26]②

      从此状式可以看出元代民事诉讼词状格式：一、告状人必须在抬头写明自己姓名和住所，姓名是必要的。二、正文部分，先说明自己情况，接着说明提出诉讼事由和要求。三、署名呈送诉状的司法机关。四、写出保证，说明所求属实。五、请求作出判决。最后，署名写状时间，告状人署名。在越诉或上诉时。由于元代配流以上重刑是要经刑部复核后判决才生效，于是民间上诉或越诉在刑事上没有民事频繁。对于越诉，元代反复规定不允许。"诸诉讼人先从本管司自下而上依理陈告，如有冤抑，经行中书省理断，不当者，仰御史台纠察"。[27]③ 元代上诉是无限制，可以一直上诉到皇帝为止。元代在诉讼中规定一事一告。"诸诉讼本争事外，别生余事，禁；其本争事毕，别诉者听"。[28]④在诉讼中一次只能告一事，当告事完结后，再告它事是允许的。同时，也不允许被告在被诉事理未结时提起反诉，当被告事理审结后，允许先前被告提起诉讼告先前原告。"诉讼人等本争事外不得别生余事。及被论人对证元（原）告事理未经结绝，若被论人却有告论元（原）告人公事，指陈实迹，官司虽然受理，拟候元（原）告论公事结绝至日举行。"[29]⑤在诉讼上遵行原告就被告原则，也就说当原告与被告不在同一司法管辖区内，原告到被告辖区内提起诉讼，这就解决辖区不同产生的诉讼管辖问题，至元六年（1269年）规定"元（原）告就被论问"。

      （二）元代民事诉讼中的诉讼代理制度。法定需要诉讼代理的人有老幼废笃疾、妇女及有品官员（在任和致仕）三类：

      首先，老幼废笃疾。老幼指在七十岁以上，十五岁以下。"凡陈词，年七十已上，十五已下，笃废疾，法内不合加刑，令以次少壮人陈告。若实无替代，诉身自告"。[30]笃废疾是些什么人。《吏学指南》："残疾，谓一目盲，二耳聋，手无二指，足无三指，手足无大拇指，久漏下，重大瘿肿也。废残，痴、哑、侏儒、腰脊、折一肢疾者。笃疾，哑疾、癫狂、三肢折，双目盲之类"。[31]这是诉讼中需要代理的主要群体，并且代理的内容多是民事诉讼。"争告户婚、田宅、债负、驱良、差役之人于有一等年老笃废残疾人等，……合令同居亲属人代诉"，但"年老笃废残疾人等如告谋反、叛逆、子孙不孝及同居之内为人侵犯者。听。"[32]可以看到，这些群体在诉讼中需要代理的多为民事诉讼的内容，代理人由同居亲属充当。但当他们受到同居亲属侵犯时，允许他们自己起诉。说明元代诉讼代理具有保护弱者权益的倾向，体现出原则性与灵活性的统一。

      其次，妇女是诉讼中需要代理的另一类群体。皇庆二年（1313年），"告争田土、房舍、财产、婚姻、债负积年未绝等事。……（妇女）若或全家无男子，事有私下不能杜绝，必然赴官陈告，许令宗族亲人代诉，所告是实，依理归结。如虑不实，止罪妇人，不及代诉。……凡妇女代替男子经官辨词，会准所言，通行禁止。若果寡居无依，及虽有子男，另因他故妨碍，事须论诉者，不拘此例。如蒙准呈，偏行照会。相应都省准拟，依上施行"。[33]这里所列诉讼代理内容仍是民事的，同时说明妇女是民事诉讼中属于法定诉讼代理的一个群体，同时禁止做诉讼代理人，但对"寡居无依，及虽有子男，别因他故妨碍，事须论诉者"，允许妇女自己起诉，这对保护妇女权益具有积极作用。

      最后，居官者或致仕品官与平民发生民事诉讼，需诉讼代理，大德七年（1303年），"（诸官）讼田土、婚姻、钱债等事，合令子孙弟侄或家人代诉"。[34]《元史·刑法志》"诸致仕得代官，不得已与齐民诉，许其亲属家人代诉，所司毋侵挠之"。[35] 这里提到官员与民争诉的内容是民事诉讼范围。当官员与百姓发生民事诉讼时需要诉讼代理是因为封建社会中认为官员与百姓发生纠纷对质公堂，实伤风化。

      根据《元典章·诉讼·代诉》规定，元代禁止三类人作为诉讼代理人：妇女、佃人、干人。元代诉讼代理的内容多在民事范围中，这一制度的实行，有效的提高了民事诉讼效率，并在法定代理中进行变通，在一定程度上保护了社会中弱者（一、二类）的权益。对此，有学者指出"一般人民许与代理诉讼者，殆自元始"。[36]

      （三）元代民事诉讼中的停务制度。停务制度是元代诉讼制度中特别设置的一种民事诉讼制度，具体是指每年从农历三月初一到九月三十日内不接受、审理一般民事诉讼案件，其目的是为了不误农业生产。这是封建社会中统治者认为民事诉讼多是百姓相争，假如不规定这一制度，有妨农业生产。但由于停务制度规定后，很多官员借用它循私舞弊，故意不及时审理案件，造成民事纠纷得不到有效及时裁决。于是政府对这一制度及官员做出很多规定。至元二十四年（1287年），《年例停务月日》规定"年例除公私债负外，婚姻、良贱、家财、田宅三月初一住接词状，十月初一日举行。若有文案者，不须审问追究及不关农田户计者，不妨随即受理归问"。[37]可看出，停务内容都是民事诉讼范围，停务从每年三月一日起，因为这时开始进入农忙时期。十月一日开务，开始审理民事案件、接受民事诉讼，因为这时农务已完。对那些证据明确，不需查证或申理不影响农活的民事案件，该随到随审，说明元政府对停务在实践中进行变通。《至元杂令》中《论诉期务》："诸论田宅、婚姻、良贱、家财、债负，起自十月一日官司受理，至二月尽断毕，三月一日住接词状。其事关人众不能结绝者，听附簿入务，候务开日举行。若有文案及又相侵夺并于田农人户者，随时受理决断"。[38]这是从正面规定诉讼受理的时间及可以停务的案件，对不必停务的案件也做出了规定。此外，为解决由停务产生的弊病，元政府于大德三年（1299年）详细规定消除此弊病的办法。

      百姓争论田宅、婚姻、良贱之事，有经十余年未得结绝，往往赴诉朝廷。照得旧例自十月一日受理，至三月一日住接词状。事关人众不能结绝，候务开日举行，比年以来，凡争田宅、户婚公事调弄淹延，积久不决，冤民受害。都省议得，今后应告上项公事，须自下而上，先从本处官司归理。此及停务须要了毕，若事关人众，依例入务。才至开务，即便举行，如地远事难，又复不能了毕，明立案验见施行次第所以不了情节，再许停务一次，本年农隙必要结绝，不许更入停务。其有见问未断，辄乱陈告本管上司，廉访司并不得受理。如已断讫，陈词告冤，须追元问文卷，参照众词。若拟断情节别无不完，中间所见不同，从公改议。如紧关情节未问便行拟断，委有可疑。取元问官吏招状，听别委官推理。若事可归结，不应停务及多经入务而不了，本管上司，廉访司随事治罪。若事见问而受理并已断相应改断者，罪亦如之。[39]

      可以看出，由于地方官借用停务循私舞弊，导致百姓纷纷把民事案件上诉到中央，使中央工作量增加。同时可以看出，在元代，百姓得不到地方官的公平对待时，可以上诉到中央，这在现实中可以摆脱地方官的不公对待。为此，朝廷一面强制规定在民事诉讼案上，地方官必须在两次停务后审结；不应停务而停务的，审理官员要受处罚。对审判不合法、情节明确、证据正确的下令改判；对情节、证据不明的案件，要求廉访司直接派属官进行审理，并且对原审官员进行处罚。另一方面，若上诉的案件没有经过审理或属停务之内的案件，没有超过二次停务的，廉访司不受理审查，打回原审官府审理。大德六年（1302年）再次强调："停务之法，本欲恤民。今告田宅词讼年深不绝甚众。原其所由，有司背公徇私，奸弊滋甚，贫民被抑。纵恣富势得安。以此参详，二次农隙之间而不结绝，所属官司拟合治罪，必要于本年即为杜绝"。[40]

      （四）元代对民事法律适用上实行属人法后产生的问题的解决。由于元代在民事法律适用上实行属人法，并且不同民族、职业的人往往由自己的主管部门审理同类间所产生的民事纠纷。这样在现实中产生了一种现象，当发生有不同法律和审判机构的人互相间出现民事纠纷时，它是通过什么方式解决由此产生的法律和审判机构间的冲突呢？对此，元代创设了约会制度，[41]通过这种诉讼程序解决不同管辖人间在民事诉讼案件中所产生的冲突。元代约会制度所涉及的范围几乎全都在民事诉讼中。因为元代约会的范围主要在"土地相争、财货、婚姻、良贱、家产、债负、宗族继承、继绝、斗殴争讼及科差不公引起"的民事诉讼中，而对于"十恶重罪、强窃、贼盗、伪造宝钞、掠卖人口、发冢放火、强奸、诈伪、杀人及诸死罪"的刑事案件却归"有司"统一审理。[42]元代约会的对象可分两类：一类是共属特殊人户之间的民户在民事交往中所产生的民事纠纷案件；另一类是拥有特殊法律及审判机构的人户与一般民户相互间在民事交往中所产生的民事纠纷案件，这一类属于元代约会制度调整的主要对象，达九种之多。

      约会制度是元代民法制度中一种特殊的制度，也是民事诉讼中一种特别程序，它是元代法律制度中民法渊源多元性、民法适用上属人法和审判机构多样性的必然产物，同时也是解决这些制度所产生冲突的有效工具，通过它使元代法律制度构成了中国历史上最具特色、最生动的一个时期。

      （五）元代民事纠纷解决中调解和和解问题。元政府在对"诸民讼之繁，婚田为甚"[43]的社会现实下，对民事诉讼进行了较为积极的、正式的司法审理外，还采用了中国传统社会的诉讼价值取向和手段──调解和承认和解来解决这一社会问题。调解主要有官员主持和社长主持调解两类。中国古代儒士官员，在处理民事纠纷时往往用调解手段，元代也不例外。《元史·胡祗遹传》中有"民有父子兄弟相诉者，必恳谕以天伦之重，不获已，则绳以法"。[44]这位元代最有名的提倡制定法律的和对元代不制定法典产生弊病抨击最严厉的儒士官员，在处理民事诉讼案时也先用所谓"理、情"调解，不得已再用法律判决。他在《折狱杂条》中提出"每事皆有根底旁证，来历情由，当从实处一一推究，干证劝和人最为紧切"。[45]在他写给别人审理案件应遵守的原则时，他仍认为最好的审判方式是调解。元代另一位名儒士官员张养浩在《为政忠告》中《牧民忠告·听讼》上提出"起讼有原书，讼牒者是也。盖蚩蚩之氓暗于刑宪，书讼者诚能开之以枉直，而晓之以利害，鲜有不愧服，两释而退者"。[46]在处理民事纠纷时认为最好在起诉时就给予调解，在他关于"亲族之讼宜缓"中就要求官员应当"第下其里中开谕之，斯得休矣"。[47]要求官员对亲族之讼进行调解，而不是依法判决。虽然在现实中胡紫山极力主张对审理民事诉讼案进行调解，同时就是他对调解产生的弊病进行极烈抨击，"元告、被论两家公共贿赂，又不决断，岁月既久，随衙困苦，破家坏产，废失农务岁计，不免商和。商和之心，本非得已，皆出于奸吏勒延迟之计"。[48]这当中，对调解的追求是此种弊病产生的根源。对此，可以说像他这样的有识之士都无法摆脱价值取向与社会现实的矛盾，其他的人就更不用说了。这是中国传统价值观与封建专制社会的必然结果。元代另一类调解是在社长主持下进行。"诸论诉婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法重事，并听社长以理谕解，免使妨废农务，烦紊官司"。[49]明确规定让社长主持调解民间民事纠纷，这是因为元政府认为社长是最了解当地民事纠纷产生根源的人。在元代，除承认调解外，还有一种是发生民事纠纷的双方自行和解，国家在法律上承认这种和解的效力。大德十一年（1307年）发生汴梁路封丘县（今河南封丘县）王成与祁阿马相争地一顷十六亩半，后休和，但过后王成翻告到官，申报到中书省后，最后裁决。"王成与祁阿马见争地土，准以告拦。今后凡告婚姻、田宅、家财、债负，若有愿告拦，详审别无违枉，准告，已后不许妄生词讼，违者治罪"。[50]这里可以看出政府不仅承认王成与祁阿马和解的效力，并且对民事纠纷中双方当事自愿和解后的法律效率做出了一般性规范，那就是只要和解没有错误或违法，国家给予承认，并保证执行。

      从以上可以看出，元政府在民事纠纷解决上采用的是务实态度，目的是对社会纠纷的有效解决，这表现在约会、和解、调解等制度上。同时它还有浓厚的传统中国价值色彩，这表现在停务制度上，那是由中国是农业生产为中心的国家所致。

      三、元代民事诉讼的特点

      元代民事纠纷解决和中国古代其它王朝对民事纠纷的解决相比，具有自身的一些特点，这些特点在一定程度上反映了元代对民事纠纷解决的关心和当时的时代特色。当然这也是元政府对多民族国家的统治策略上的一种体现。

      〈一〉民事诉讼与刑事诉讼明确分离。通过上面分析，可以看到元代民事诉讼与刑事诉讼在实践中已经有明确区分。这不仅表现在审理机构的不同级别管辖上，还表现在审判机构的不同上，民事主要是由县级管辖，最高到府路级，刑部、礼部和中书省仅是裁决和法律解答，并且由众多的机构按各自领属的民众的法律和习惯审理内部民事案件。但由于上诉的无限，任何民事案件在上诉中都可以到达刑部为主的中央机构，这在裁决权和法律解答权上又有走向统一的倾向。刑事诉讼的审理机构仅有大宗正府和国家统一行政机构──"有司"，并且全国刑事判决权掌握在刑部手中，大宗正府管辖内的刑事判决受到监察御史的检刷，所以刑事审判上表现出很强的统一性。地方官员在初拟判决中必须引用法律条文或明确的旧例为量刑依据，否则上报刑部申察核准时会被认为违法或违例拟判，初判官员就会受处罚。这点可以从元代文献中得到证明，"近年奸贪官吏恐负罪责，事事不为断决，至于两词屈直显然明白，故为稽迟，轻则数月，甚则一年二年，以至本官任终，本司吏更换数人，而不决断"。[51]这说明元代判拟官员必须对判案负责，因为只有刑事案件上报，所以拟判必须严格引法律和旧例，这在实事上使刑事判案走向统一，关于此点《元典章》中刑事案件的案例可以证明。

      〈二〉元政府主动对民事诉讼进行大量的规范，有别于传统中国对民事纠纷的漠视态度。元代与其它朝代相比，政府在民事司法方面积极参与，其表现在详细的规定了解决民事纠纷的各种方法、机构及诉讼程序等。这是中国历史在宋以来的沿袭。宋代对民事法规开始重视，出现了《户令》、《田令》、《婚令》等专门规范某方面的民事法规，到了元代，由于实行各依本俗为治，民法渊源多元化，法律适用实行属人法主义，民事诉讼审判机构众多，于是促使国家对民事规范进行积极干预的局面。当时很多官员也面对现实，把解决民事纠纷当作首要任务。地方官的公牍中常常说到词讼之繁，婚田为甚的字样，并对民事案件依旧例判决，若无可循旧例，又无法规时，官员们提出拟判上报中央，经过相关部门商议后，作出裁决和法律解释，同时对相同民事问题做出一般性规范下发全国各地。《元典章》、《通制条格》中常常可以读到"自今后"怎样的规定，这促使元代民事程序和实体法规迅速发展。当时士大夫也开始在观念上重视民事诉讼问题。郑介夫在《太平策》中抨击对民事诉讼不重视的现象，"今有司每视刑名为重，而婚田钱债略不加意，殊不知民间争意之端，无不始于婚田钱债，而因之以至于奸盗杀人者也"。[52]这导致元代第一次把诉讼单列成门进行专门规范，成为中国古代法律结构中一大转变。诉讼门的规范绝大多数是民事诉讼问题，这是因为刑事诉讼是由国家进行的，不由民众自己选择，所以刑事诉讼在其它地方就有明确的规范。元代诉讼门包括很多内容，如《原告》、《越诉》、《代诉》、《约会》、《告事》、《诸不许接诉》、《停务》、《告栏》等。这种大量对民事诉讼程序进行正式规范促使民事审理更加规范和有效。

      （三）元代在民事诉讼制度上，与刑事诉讼制度相比，显示出显著的多元性。这种多元性的表现是与元代民事法律的多元性相伴随。在民事法律上，由于实行各依本俗的治国策略，使各民族的法律和习惯都得以承认。由于各民族风俗不同，在司法上只好允许各民族在自犯时用本民族法，各民族在互犯时通过约会处理。元代各民族自己审理的案件和约会审理的案件并不是一切诉讼案件，对重罪案件是不允许本民族头人和约会审理的。《元史·刑法志》规定"诸管军官、奥鲁官及盐运司、打捕鹰坊军匠、各投下管领诸色人等，但犯强窃盗贼、伪造宝钞、掠卖人口、发冢放火，犯奸及诸死罪，并从有司归问"。该管官员约会审理的案件，在元朝主要是民事案件。"其斗讼、婚田、良贱、钱债、财产、宗从继绝及科差不公自相告言者，从本管理问。若事关民户者，从有司约会归问"。[53]这种审理管辖上的不同，同时也就是元朝法律适用上的不同。因为在元代各管领头人和约会审理的案件往往是有不同法律和习惯的。这种刑事诉讼归统一的"有司"审理，民事诉讼归不同的机构审查，使得元代刑事诉讼法律上具有强烈统一性，民事诉讼法律上有显著的多元性。

      （四）元代民事诉讼中存在区别对待的现象。元代民事审判制度作为元代法律制度的组成部分，具有元代法律制度上的总体特征：这就是对不同的民族、职业、宗教信仰和性别者在民事诉讼中分别对待，存在歧视的现象。这在审判机构上表现为对特殊人户设置专门机构进行审理；在性别上，如规定妇女不能做诉讼代理人；在身份上，如官员与百姓产生民事纠纷时要用代理人诉讼；在职业上，对当时的贱户在民事诉讼中不与正常的救济，如大德四年（1299年）有一案叫"哈迷与张德荣争房地"，判文如下"张德荣见以娼妓为生，例应青巾……苟避青巾，暗于街市偷窃住坐，已是不应与土庶相邻，污秽街衢。却更添价争买相邻房地。牧民官吏不思风化，反与理讼，……仰将文状吩咐湖南道宣慰司，更为审问，哈迷委会先已商议定价，令牙人估计前后房院实直，依例成交"。[54]判文中体现了娼妓之家的卑贱，官府对张德荣增价购房院是否合法不做判决，却根据他是娼妓之家，而判他无权卖房院。这里张德荣仅因为是娼户之家就失去了胜诉权。

      （五）元代在民事书司法上遵行各依本俗为前提，儒家礼教为指导，判决依据多为判例的原则。元代在对待不同民族上是实行各依本俗，这一指导原则从成吉思汗到元亡都没有改变。元代在司法活动中，特别是关于家庭方面，往往用封建儒家礼教为指导，破除一些旧例。大德五年（1301）十一月，陕西行省延安路（今延安市）发生一件案子，一位姓赵的人户年老无子，因此招女婿养老，但女婿不幸死。按当时法律，应由亡身女婿房弟收其妻。当案报到中央后，礼部认为"凡人无后最为大事"，所以判赵某女不合收继，让赵某女另招女婿养老。这一案件完全依据儒家"人无后者最为大事"而改变了蒙古收嫂法律。[55]在元代的司法活动中，往往以判例为依据，这在《元典章》、《通制条格》的判决中常常可以读到"依旧例"的句文。元代以判例为法源的司法现象，实质上对中国古代民法发展是一次新的机遇，但由于元朝很快灭亡，这种新机遇在明朝建立起来后就消失了。中国古代民法不发达是自己的文化传统所决定，在这种文化传统下，用礼教为价值判断，以"情、理"为衡平来处理民事纠纷存在着强大生命力，要打破它，通过判例是最好方式。因为用判例司法，官员在处理案件时要求遵守先例，假如没有先例或法律，就必须上报到中央，中央在做出法律解释中常常为解决同类问题而做一般性规定。这样，长期积累，判例和法规就会增多，民法法规也从不是重要内容中走出来，为了方便使用，政府就得对判例和法规进行汇编，《元典章》即是证据。相反，传统处理民事纠纷方式却不可能如此。总之，元代在民事诉讼上由于它在民法渊源上承认各民族、各地区的法律、习惯，审判由不同的机构审理及法律适用采用属人法，客观上造成必须对当时民事诉讼进行广泛的、详细的规范，进而使元代出现了中国历史上人们公认的民事与刑事诉讼分离最明显的时代。[56]③但是元代由于民事审判机构过于庞杂，在现实中造成很多问题，最为严重的是由此造成政府部门相互推委，百姓纠纷难以得到解决。"衙门纷杂，事不归一，十羊九牧，莫知适从，普天率土，皆为王民，岂可家自为政，人自为国？今正宫位下自立中政院，匠人自隶金玉府，校尉自归拱卫司，军人自属枢密院，诸王位下自有宗正府、内史府，僧则宣政院，道则道教所，又有宣微院、微政院、都护府、白云宗。所管户计诸司头目，布满天下，各自管领，不相统摄。凡有公诉，并须约会，或事涉三四衙门，动是半年，虚调文移，不得一会。或指日对问，则各私所管，互相隐庇，至一年二年事无杜绝，遂至于强凌弱，从暴寡，贵抑贱，无法之弊，莫此为甚也"。[57]这是对元代民事审判机构过于庞杂所导致的弊病进行抨击。下面是对元代审判上由于实行责任制，审理官员为了自己的利益往往相互推诿，导致民事纠纷不能及时解决的抨击。"小民所争讼，不过婚姻、债负、良贱、土田、房舍、牛畜、斗殴而已，所犯若无重罪，司县皆当取决，不合申州，申府，申总府，申提刑司，即今司县官吏贪邪，每遇上项本职合断事理，于元告人、被论人处，两下受讫贿赂，或瞻徇嘱托，或畏避形势。欲从正归结，则恐倒钱告讦；欲从邪处断，则恐提刑司归刷。兼负冤者不肯准服，所以申州，申府，一、解释怨谤，二、洗雪已过，嫁是非于州府。为州府得此，复效司县所为，嫁是非总府。总府复效州县，贪求厌足，调发于州县。以致或争地一亩，价钱不直数贯。上下前后官吏行求，费钞数百贯，逗留七年十年，不能杜绝。"[58]这样造成大量的民事纠纷得不到即时解决，出现"方今百姓争论田宅、婚姻、良贱之事至甚繁多。有经十余年未得绝者。"[59] "今小事动是半年，大事动是数年。婚田钱债，有十年十五年不决之事。讼婚则先娶者且为夫妇，至儿女满前而终无结绝；讼田宅则先成交者且主业，至财力具弊，而两词自息；讼钱债则负钱者求而迁延，而索欠者困于听候。"[60] 这一些说明元代在民事审判制度上虽有发展，但终逃不出封建社会的旧篱。

      注释：

      [1]《元典章》卷 57《刑部卷十九·诸禁·禁回回抹杀羊做速纳》。

      [2]属人法是人类社会中普遍存在的，在同一主权下不同民族或群体成员不论居住在何地，一律适用其民族或群体的法律的一种法律现象。

      [3]民事诉讼是指社会主体间私人利益发生冲突或纠纷时，政府通过一定程序，用公共权威做出强制性的裁决，从而使失去的或不明确的民事权利得恢复或界定。这里的"民事"是指涉及到"私人"的利益的纠纷。

      [4]《元典章》卷39《刑部一·刑法·罪名府县断隶》。

      [5] [元]胡祗遹：《紫山大全集》卷21《杂著·又稽迟违错之弊》。

      [6] [元]胡祗遹：《紫山大全集》卷23《县政要式》。

      [7]《元史》卷85《百官志一·刑部》。

      [8]《元史》卷105《刑法志四·诉讼》。

      [9]《元史》卷85《百官志一·礼部》。

      [10]《元史》卷91《百官志七·行中书省》。

      [11]《元史》卷85《百官志一》。

      [12]《元典章》卷39《刑部一·刑法·罪名府县断隶》。

      [13]《元典章》卷4《朝纲卷一·政纪·省部减繁格例》。

      [14]《元典章》附《新集至治条例·户部·婚姻·定亲不许悔亲别嫁》。

      [15]《元典章》卷 19《户部卷五·田宅·房屋·多年宅院难令回赎》。

      [16]《元典章》卷18《户部·婚姻·嫁娶·领讫财礼改嫁事理》。

      [17]《元史》卷87《百官志三·大宗正府》。

      [18]《元史》卷103《刑法志二·职制（下）》。

      [19]《元典章》卷39《刑部一·刑制·刑名·重刑总府归结》。

      [20]《元典章》卷39《刑部一·刑制·刑名·蒙古人员相犯重刑有司约会》。

      [21]有司，又称"管民官",在元代指管理一般民众的行政司法机构。这是因为元代行政司法机构设置上往往根据民族、宗教信仰、职业等设置专门机构分别管理的结果。

      [22]《元史》卷89《百官志五》下"随路诸色人匠都总管府"和"都护府"条。

      [23]《元典章》卷53《刑部十五·诉讼·问事·僧俗相争》。

      [24]《元典章》卷39《刑部一·刑制·刑名·先生每犯重罪有司问》。

      [25]《元史》卷105《刑法志四·诉讼》。

      [26]以上所引《事林广记》中《词状新式》和《告状新式》，本状式在《词状新式》中。黄时鉴辑《元代法律资料辑存》，第220页。

      [27]《元典章》卷5《台纲一·行台·行台体察等例》。

      [28]《元史》卷105《刑法志四·诉讼》。

      [29]《元典章》卷53《刑部十五·诉讼》中《告事·状外不生余事》和《元告·元告就被论问》。

      [30]《事林广记·词状新式》，黄时鉴辑《元代法律资料辑存》，第215页

      [31][元] 徐元瑞：《吏学指南·老幼疾病》，第87页。

      [32]《元典章》卷53《刑部十五·诉讼·代诉·老疾合令代诉》

      [33]《元典章》卷53《刑部十五·诉讼·代诉·不许妇人诉"》

      [34]《元典章》卷53《刑部十五·诉讼·代诉》。

      [35]《元史》卷105《刑法志四·诉讼》。

      [36]徐朝阳 著：《中国诉讼法溯源》，商务印书馆，1934年版，第60页。

      [37]《元典章》卷53《刑部十五·诉讼·停务》下"年例停务月日"、"争田词讼停务"条。

      [38]《至元杂令·论诉期务》，黄时鉴辑：《元代法律资料辑存》，第39页。

      [39]《通制条格》卷4《户令·务停》。

      [40]《元典章》卷53《刑部十五·诉讼·停务》下"年例停务月日"条，此外还可参见"争田词讼停务"条。

      [41]约会制度是元代在诉讼中当不同民族、职业和宗教信仰者互相诉讼且有各自的主管机构时，由各自的主管官员组成临时联合审判委员会进行审理的一种特别审判制度。

      [42]参见胡兴东等《元代"约会"制度初探》，《云南师范大学学报》（哲社）1999年第5期。

      [43]《元典章》卷53《刑部十五·至元新格·听讼》。

      [44]《元史》卷170《胡祗遹传》。胡紫山写过很多关于元代法律和社会方面的著作，如《论治法》、《论定法律》、《民间疾苦状》等，详见其《紫山大全集》卷21-卷23。

      [45][元]胡祗遹：《紫山大全集》卷23《折狱杂条》。

      [46][元]张养浩：《为政忠告·牧民忠告·弥讼》，杨讷点校《吏学指南（外三种）》，浙江古藉出版社，1988年5月第1版，第283页。

      [47][元]张养浩：《为政忠告·牧民忠告·亲族之讼宜缓》。杨讷点校《吏学指南（外三种）》，浙江古藉出版社，1988年5月第1版，第284页。

      [48] [元]胡祗遹：《紫山大全集》卷21《杂论·官吏稽迟情弊》。

      [49]《元典章》卷53《刑部十五·至元新格·听讼》。

      [50]《元典章》卷53《刑部·诉讼·告拦·田土告拦》。

      [51]《元典章》卷53《刑部·诉讼·告拦·田土告拦》。

      [52]郑介夫《太平策》， [明]黄淮、杨士奇编《历代名臣奏议》卷67。

      [53]《元史》卷102《刑法志一·职制上·约会》。

      [54]《元典章》卷19《户部五·田宅·典卖·哈迷张德荣争房地》。

      [55]《通制条格》卷3《户令·收嫂》。

      [56]对此，日本学者有高岩在《元代诉讼裁判制度研究》中承认"元代关于诉讼明显地区别民事与刑事，这的确是较唐、宋更为进步的一个事实"。《蒙古史研究参考资料》第18辑，1981年5月，第25页。钱大群主编《中国法制史教程》提出"民事诉讼与刑事诉讼，程序法与实体法已出现了初步分离的趋势"。第291页。

      [57] [元]郑介夫：《上奏一纲二十目·定律》，第83页；《元代奏议集录（下）》，浙江古籍出版社，1998年9月1版。

      [58] [元]郑介夫：《上奏一纲二十目·核实》第100页；《元代奏议集录（下）》，浙江古籍出版社，1998年9月1版。

      [59][元] 胡祗遹：《紫山大全集》卷23《县政要式》。

      [60]《元典章》卷53《刑部卷十五·诉讼·停务·年例停务月日》。