非物质文化遗产要不要民事保护？对此颇有争议。反对的观点认为：非物质文化遗产称遗产，即早已进入公有领域，它是蓝天白云，谈不上民事保护。非物质文化遗产保护法是保护非物质文化遗产的行政法，不能规定非物质文化遗产的民事保护。
著者多年来呼吁非物质文化遗产民事保护。非物质文化遗产的保护含民事保护和行政保护。对于行政保护没有争议。《著作权法概要》一书就曾写道：“民间文学艺术作品可由行政法保护，制定专门条例”。除行政保护外，民事保护更是源泉性保护。著作权法第六条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”这即是非物质文化遗产民事保护的法条。1991年，著者在《著作权法概要》中全面阐述了民间文学艺术作品的民事保护。2002年草拟《中华人民共和国民法（草案）》时，著者提出将民间传统文化作为一项独立权利写在知识产权法篇中。非物质文化遗产保护法是保护非物质文化遗产的基本法，不仅要写行政保护，也应规定非物质文化遗产民事保护。在非物质文化遗产保护法制定中，著者依然呼吁写上非物质文化遗产民事保护。2004年撰写了《民间传统文化的民事保护》一文：
民间传统文化的民事保护
制定民间传统文化保护法很有必要。这部法首先应当规定民间传统文化的民法保护，民间传统文化的民事权利问题解决了，才宜再谈行政保护。民间传统文化的民事保护主要有以下几点：
一、民间传统文化权是一项新的民事权利
在以往的民事权利中，没有民间传统文化权。上世纪60年代后，一些发展中国家率先保护民间传统文化，以对抗发达国家高科技产品的贸易输入。以后联合国教科文组织和世界知识产权组制定了《保护民间文学表达形式，防止不正当利用及其他侵害行为的国内示范法条》，人们认识文化的多样性是人类文明发展的需求，要象保护野生动物、维护生物多样化那样保护民间文学艺术。因此，民间传统文化在知识产权中逐步形成一项新兴的民事权利。这种权利不是著作权，不与著作权权利本身交叉，作品在著作权存续期间，不发生民间传统文化权问题，民间传统文化权是一种独立的民事权利。民间传统文化保护法可规定民间传统文化权受法律保护，确立民间传统文化权。
二、民间传统文化的范畴
民间传统文化的范围可参照《保护民间文学表达形式，防止不正当利用及其他侵害行为的国内示范法条》的规定，我国各族人民千百年来创作、保存和沿用的语言、文字、音乐、舞蹈、戏剧（剧种剧目）、曲艺、杂技、体育、武术、游戏、服饰、建筑形式、医药、工艺、美术、生态习俗、节日庆典等都属于民间传统文化。
民事中的民间传统文化不宜只强调“珍贵、濒危、历史价值”，凡正当、有益的均享有民间传统文化权，受民法保护。
三、民间传统文化的权利主体
民间传统文化的权利人，是创作、保存、使用该民间传统文化的社会群体，该群体可以是一个民族、一个地区、一个村落。有关机关可以是民间传统文化权人的代表人。
四、民间传统文化的传承人受法律保护
五、在传统和习惯范围内使用民间传统文化，不经许可不支付报酬。在传统和习惯范围内外使用民间传统文化，需经许可和付酬，或不经许可但需付酬，或者不经许可不付酬但需注明权利人。
六、民间传统文化权的行使人
民间传统文化权可以由民间传统文化权人行使，也可以由为代表权人的有关机关行使。
七、民间传统文化权不能转让，可以授权使用。
八、民间传统文化权永久受法律保护。
2004年4月6日
2005年参加苏州非物质文化遗产立法会议后，写了《民间传统文化的民事保护》简报：
法工民字（2005）
民间传统文化的民事保护
法制工作委员会民法室
2005年8月1日
2005年7月5日至8日，文化部和江苏省人民政府举办了“中国非物质文化遗产保护.苏州论坛”。文化部孙家正部长做了主题报告，全国人大教科文卫委员会文化室朱兵主任做了《我国非物质文化遗产保护的立法：背景、问题与思路》的发言，三百多名代表参加了讨论。
在非物质文化遗产保护的法律机制议题中，一些代表主张用行政手段保护民间传统文化，在非物质文化遗产保护法中不写民事保护。文化部政法司王鹤云等代表主张民事保护应与行政保护并行，非物质文化遗产保护的法律机制要“双支撑”。非物质文化遗产保护法首先应当规定民间传统文化的民法保护，民间传统文化的民事权利问题解决了，才宜再谈行政保护。与会代表对民间传统文化的行政保护没有争议，故本简报仅介绍民间传统文化民事保护的要点。
一、民间传统文化权是一项新的民事权利
在以往的民事权利中，没有民间传统文化权。上世纪60年代后，一些发展中国家率先保护民间传统文化，以对抗发达国家高科技产品的贸易输入。以后联合国教科文组织和世界知识产权组制定了《保护民间文学表达形式，防止不正当利用及其他侵害行为的国内示范法条》，人们认识文化的多样性是人类文明发展的需求，要象保护野生动物、维护生物多样化那样保护民间文学艺术。因此，民间传统文化在知识产权中逐步形成一项新兴的民事权利。我国已加入《保护非物质文化遗产公约》，非物质文化遗产保护法应规定民间传统文化权受法律保护。确立民间传统文化权是一种独立的民事权利，方可在国际贸易中以民间传统文化作品抗衡发达国家高科技产品。
二、民间传统文化的范畴
非物质文化遗产也称民间传统文化，其范围可参照《保护民间文学表达形式，防止不正当利用及其他侵害行为的国内示范法条》和《保护非物质文化遗产公约》的规定，我国各族人民千百年来创作、保存和沿用的语言、文字、音乐、舞蹈、戏剧（剧种剧目）、曲艺、杂技、体育、武术、游戏、服饰、建筑形式、医药、工艺、美术、生态习俗、节日庆典等都属于民间传统文化。
民事中的民间传统文化不宜只强调“珍贵、濒危、历史价值”，凡正当、有益的均享有民间传统文化权，受民法保护。
三、民间传统文化的权利主体
民间传统文化的权利人，是创作、保存、使用该民间传统文化的社会群体，该群体可以是一个民族、一个地区、一个村落。有关机关可以是民间传统文化权人的代表人。
民间传统文化权可以由民间传统文化权人行使，也可以由为代表权人的有关机关行使。
四、民间传统文化权的内容
民间传统文化权包括人身和财产两方面的内容。
民间传统文化权中的人身权利主要是属名权、修改权。
民间传统文化权中的财产权利是许可和获酬。民间传统文化在特定范围已进入公有领域，因此在传统和习惯范围内使用民间传统文化，不经许可不支付报酬。在传统和习惯范围内外使用民间传统文化，需经许可和付酬，或不经许可但需付酬，或者不经许可不付酬但需注明权利人。
民间传统文化权的行使可象保护音乐作品著作权那样循序渐进，但前提是承认民间传统文化权，这样才能为《乌苏里船歌》等案提供依据。
五、民间传统文化权的传承人
民间传统文化的传承人受法律保护。传承人的技术秘密应当得到民事保护。传承人和其他民间传统文化的表演者，受邻接权保护。
六、民间传统文化权不能转让，可以授权使用。
七、民间传统文化权不羁于时效，永久受法律保护。
2005年7月12日
2007年、2008年在国务院法制办教科文卫司草拟非物质文化遗产保护法的会上，著者也力主非物质文化遗产的民事保护。经众人的努力，国务院提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国非物质文化遗产保护法（草案）》和全国人大常委会通过的《中华人民共和国非物质文化遗产法》，终于写上涉及非物质文化遗产民事保护的点滴条款，这也为日后非物质文化遗产的民事保护奠定基石。
河山：中国法学学会消法研究会副会长、北京大学法律硕士研究生导师。
本文摘自《非物质遗产保护法概要》，特此声明，请勿转载！
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责任编辑：八寶钿
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